全国专家型法官司法意见精粹:合同与借贷担保卷电子书

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序言

目录

一、合同总则

“利益衡量分步论证法”在合同效力认定中的运用

一、案例管窥：合同效力认定相左于无效与有效之间

（一）立法变迁考验裁判理念

（二）标准模糊考验裁判智慧

（三）程序设计考验裁判应对

（四）涉诉信访考验裁判精力

二、多维解读：合同效力认定模式之反思与借鉴

（一）现有“限缩型合同效力认定模式”的缺陷分析

（二）从形式标准转向实质标准的域外借鉴

1.德国：赫克“利益衡量论”和“最小工具原则”

2.美国：庞德“利益衡量论”和公共政策考量

3.日本：“综合判断论”和“基本权保护义务论”

三、高端视线：最高人民法院在合同效力认定上之立场分析

（一）划拨土地使用权的出租、出让问题

（二）农村宅基地及其房屋的流转问题

（三）资质缺陷对合同效力的影响

四、路径设计：“利益衡量分步论证法”在效力认定上的运用

（一）第一步：讼争合同所处阶段之区分

（二）第二步：当事人诉请无效理由之正当性考量

（三）第三步：似是而非的效力认定问题之必要性分析

“众筹平台”的合同法权利义务架构——基于居间合同的类推适用

一、众筹平台合同法律风险厘定

（一）合同形式风险

（二）效力瑕疵风险

（三）情势变更风险

（四）违约诉讼风险

二、众筹平台合同法律地位类推

（一）类推性质——制定法内的法律续造

1.续造的合同法依据

2.续造的类推对象

3.续造的价值归附

（二）类推结论——居间人

1.类推结论的由来

2.类推结论的局限

三、众筹平台合同法权利义务架构

（一）众筹平台的权利

1.项目管理权

2.报酬请求权

3.相关费用请求权

4.约定的其他权利

（二）众筹平台的义务

1.如实发布义务

2.勤勉义务

3.保密义务

4.第三方资金托管义务

5.约定的其他义务

（三）众筹平台的责任

1.责任承担

2.责任例外

违反合同保护义务的民事责任——兼论与侵权责任的调和

一、问题的提出

二、合同保护义务的体系定位

（一）理论源起

1.附随义务：诚信原则的具体化

2.保护义务：非基于履行的附随义务

（二）保护义务与安全保障义务之比较

1.两者之间的同质性

2.安全保障义务的限度

三、违反合同保护义务的归责原则

（一）严格责任的适用障碍及突破

（二）违反保护义务适用过错归责的正当性

四、违反合同保护义务的责任范围

（一）司法实践的裁量标准及重新审视

1.对完全赔偿原则的限制适用

2.与违反给付义务责任范围之比较

3.限制完全赔偿与合同相对性的关系

（二）衡量责任范围的一般标准：原因力理论

1.现有合同法体系中的比较原因力规则

2.违约责任、侵权责任竞合且存在第三人侵权时的原因力分析

3.原因力理论与可预见性规则之比较

4.违约责任与侵权责任的协调适用

违反合同附随义务的归责原则辨析

一、问题：审判个案引发的思考

二、探寻：公报案例的比较分析

三、溯源：附随义务的理论探讨

（一）附随义务的发展渊源

（二）归责原则的理论争鸣

1.单一的归责原则

2.区分的归责原则

3.跳出“两分法”的归责原则

（三）合同法体系内的增生：固有利益的保护

四、分解：类型化思维的袭用

五、再审视：请求权竞合下的归责原则

“继续履行”判决的执行之惑及完善进路

一、现实：“继续履行”判决的执行之惑

（一）概括的“继续履行”——笼统判令被告“继续履行合同”

（二）具体的“继续履行”——明确判令被告继续履行的内容

（三）小结

二、理想：“继续履行”判决的强制履行

（一）请求“继续履行”之诉的性质之辨——给付之诉

（二）继续履行的正当性——契约严守原则

（三）继续履行的必要性——效率违约的局限性

（四）小结

三、进路：“继续履行”判决的完善途径

（一）正本清源——通过释明权明确判决的内容和范围

（二）主动作为——充分考虑“继续履行”的例外情形

（三）审执配合——完善执行方式与强度

履行迟延下同时履行抗辩权的适用

一、问题的提出——“建筑工程合同纠纷”例析

（一）基本案情

（二）案件争议

（三）法律问题

二、法理分析——同时履行抗辩权构成要件的法律解释

（一）“届至”还是“届满”——构成要件的体系解释

（二）“同时”还是“同态”——构成要件的扩张解释

1.传统民法之立法模式

2.同时履行抗辩权之分立

3.笔者观点

三、司法解析——履行迟延时同时履行抗辩权的具体适用

（一）举证责任分配

（二）同时履行抗辩权的提出

（三）同时履行判决

无权处分合同的效力及其司法效果

一、问题之提出

二、基础理论问题之澄清

（一）无权处分合同的效力认定

（二）无权处分合同的司法效果

三、实务操作要点之把握

（一）案由确定

（二）诉讼当事人的确定

（三）追认的认定

我国第三人利益合同制度的构建

一、制度认识：第三人利益合同的法律界定

（一）第三人利益合同制度的基本认识

1.第三人利益合同的表现形式

2.第三人利益合同的法律关系结构

（二）第三人利益合同的制度内涵界定

二、模棱两可：在我国构建第三人利益合同制度之现实障碍

（一）立法“迷雾”：我国立法有无第三人利益合同规定的观点“碰撞”

1.现有立法关于第三人利益合同的规定“迷雾重重”

2.《合同法》第64条是否第三人利益合同制度规定的理论之争（详见图表五）

（二）理论“困境”：制度生成机理及其构建中的认识“对抗”

1.第三人利益合同制度与合同相对性原则是否矛盾的理论之争

2.我国三位学者主编的《民法典草案》所涉有关制度内容“迥异”

（三）司法“乱象”：法院对相关案件裁判标准的“莫衷一是”

三、拨乱反正：在我国构建第三人利益合同制度的现实路径

（一）困境突围：统一制度构建的理论认识

1.第三人利益合同制度与合同相对性原则关系之理论突破

2.我国已具备第三人利益合同制度的生存土壤

（二）拨雾见日：明确制度科学构建的整体方向

1.借鉴其他国家或地区有益经验，探索我国制度构建的本土化

2.明确制度构建的宏观方向，实现与维护法律体系的内在统一

3.充分利用立法技术，实现我国制度构建的科学化

附件：统一构建我国第三人利益合同制度的立法建议

预约合同的出路——以类型系列的构建为分析视角

一、现实困境：我国预约合同纠纷司法实务现状的考察

（一）司法实务对预约认定的基本观点

1.预约认定标准：预约领域的不适当扩张

2.预约转化为本约的问题：再一次吞噬本约的领域

（二）司法实务对预约法律效果的基本观点

1.否定强制履行或履行利益的赔偿

2.肯定强制履行或履行利益的赔偿

二、预约的法律构造：以类型系列的构建为视角

（一）预约的订立原因和制度价值

（二）预约的构成：“类型系列”思维方式之运用

1.观察视角一：受法律拘束意思的有无及强弱

2.观察视角二：合同内容确定性的要求

3.观察视角三：合同订立方式的要求

4.观察视角四：期限性问题

5.“类型系列”的流动关系：预约如何转化为本约

三、选择：关于预约的违约责任

（一）预约权利的对抗力

（二）预约权利人的强制履行权

1.比较法上的考察

2.我国预约强制履行权之分析与检讨

（三）预约权利人的损害赔偿请求权

1.预约损害的计算：损害赔偿的范围

论合同司法解除的路径选择

一、合同司法解除理论与实务之乱象

1.通知前置说

2.否定说

3.直接判决解除说

4.审查确认说

二、合同解除裁判乱象的原因呈现与理论辨析

（一）原因呈现：合同解除规则之惑

（二）价值之辩：探寻合同司法解除规则的应然价值取向

1.“通知前置说”和“否定说”凸显司法缺位

2.“直接判决解除说”实为司法越位

三、合同解除权不是法官手中飘忽不定的权力魔杖

（一）应然取向：合同司法解除的价值判断

（二）规范衔接：合同解除立法与司法解释规范的再弥合

（三）规则设计：合同解除裁判的理性路径

合同解除异议权性质的厘清与定位

一、异议权的误读：司法实践对第24条的理解分歧

（一）异议期适用前提的分歧

1.形式理解

2.实质理解

（二）两种观点的分歧解析

1.形式理解：易诱发机会解约

2.实质理解：第24条被虚置

（三）透视异议期适用分歧——异议权性质的误读

二、异议权的再认识：形成反对权的性质定位

（一）歧途：基于防范滥用解除权的思路

1.区分异议和起诉

2.异议权的诉权化处理

（二）正道：基于督促非解约人及时行使异议权的思路

1.形成反对权的内涵界定

2.异议权的形成反对权性质分析

三、形成反对权的证成：第24条实践理解的完善

（一）证据法层面的论证

（二）“立法”目的层面的论证

1.消除了第24条文义理解的歧义

2.矫正了双方当事人合同解除中的利益失衡

3.有效抑制机会解约的发生

4.有利于督促非解约方尽快行使异议权

四、余论：第24条的完善建议

合同解除异议期间制度的适用

一、合同解除异议的形式

（一）司法实践考察

（二）对异议形式的拓展

二、合同解除异议期间的认定

（一）合同解除异议期间的法律性质

（二）合同解除异议期间的起算时间

三、对解除人解除权的审查

（一）司法实践考察

（二）两种观点的辨析

四、完善合同解除异议期间制度的建议

（一）及时拓展合同解除异议的形式

（二）逐步完善合同解除异议期间的规定

（三）严格审查解除人的解除权

违约方的合同解除权及其行使的边界

一、违约方的合同解除权的理论基础

（一）效率违约的原理及实践中的可应用性

（二）违约方解除权与继续履行的对立和共存

（三）违约方解除权和预期违约的关联

二、合同违约方获得解除权的意义

（一）合同法的平等性要求违约方获得合同解除权

（二）合同的效率原则要求违约方获得合同解除权

（三）违约方获得合同解除权有益于破解执行难题

三、司法实践中如何处理违约方的合同解除申请

（一）立案问题

（二）违约方解除权的适用条件

1.合同标的不能是特定物

2.合同相对方因此所受损失有限

3.违约方有能力负担违约责任

4.合同并未履行且未临近履约期限

（三）守约方损失的计算

（四）合同解除的效果

结　语

违约金条款独立性的司法适用及其立法完善

一、审判实务对违约金条款是否具有独立性的不同判决

二、对违约金条款是否具有独立性的理论分析

（一）对合同解除溯及力的分析

（二）对违约金法律性质的分析

三、对完善《合同法》关于违约金条款规定之立法建议

“继续履行”违约责任方式的法律适用

一、问题的提出

二、合同法“违约责任篇”的逻辑解构

（一）“继续履行”是否应当“继续”之考量

（二）合同法“违约责任篇”中以“继续履行”违约责任承担方式为基础的逻辑贯彻

（三）继续履行违约责任适用中的阻却

1.立法上的继续履行违约责任适用中的阻却

2.实务中的继续履行违约责任适用中的阻却

（四）与继续履行相对应的逻辑对立面——合同的解除

（五）继续履行外在的逻辑支撑和制度保障

三、泾渭分明，相辅相成——继续履行与其他违约责任承担方式的并用

（一）定金和继续履行的并用问题

（二）违约金和继续履行的并用

（三）损害赔偿和继续履行的并用

四、合同法“违约责任篇”以“继续履行”违约责任承担方式为基础的法理思考

（一）诚实信用的《合同法》“帝王条款”将受到撼动和冲击

（二）经济分析理论通过财富计算来确定救济，在技术上存在“不确定性”

五、以“继续履行”违约责任承担方式为基础的逻辑贯彻及其司法实践——法官的释明权对当事人选择违约责任承担方式的司法规制

（一）法官的释明权对当事人选择违约责任承担方式的司法规制

（二）合同案件类型化对正确适用继续履行的违约责任承担方式的意义

六、余论：作为合同法违约责任体系中的继续履行的违约责任的价值选择——有约必守原则、诚实信用原则的再提倡兼对案例的回应

二、合同分则

保理合同纠纷案件审理“无法可依”困境之破解

一、个案摸索：从冰山一角窥视案件特点

二、审判困境：司法实践的困惑与难点梳理

1.性质模糊：合同性质认定和案由确定各异

2.法律空缺：保理合同纠纷案件的规制困境

3.地位不明：当事人诉讼地位难以确定

4.争议不定：理解认识存在差异

三、消解路径：“无法可依”下的审理思路探析和建议

四、制度思考：拟制《关于审理保理合同纠纷案件适用法律问题的解释（建议稿）》

“一房数卖”合同履行顺位之确定

一、现状考察：既定物权变动模式下众说纷纭的裁判观点

（一）出卖人自主决定说

（二）区别情况保护说

1.单一保护说

2.顺位保护说

（三）竞价购买及变价受偿说

（四）程序性解决方案说

二、穷途思变：物债两分体系下蕴含“中间型权利”的债权与传统债权平等性理论的重新诠释

（一）物债两分体系下蕴含“中间型权利”的买受人的债权

（二）债权冲突情形下传统债权平等理论的重新诠释

三、困境突围：价值要素与事实要素考量下合同履行顺位的理性选择

（一）确立“一房数卖”合同履行顺位应当考量的价值要素

1.自由与秩序的平衡

2.公平与效率的平衡

3.当事人利益与社会利益的平衡

（二）确定“一房数卖”合同履行顺位应当考量的事实要素

（三）“一房数卖”情形下合同履行顺位的确定

结　语

借名登记的房屋权属认定

一、引言

二、实证考察：裁判思路的展开

（一）以借名事实为裁判基础

（二）以证明的法律关系为裁判基础

（三）以借名行为效力为裁判基础

（四）以权利性质为裁判基础

三、实践迷思：对裁判思路的质疑

（一）国家政策的司法适用存在偏差

（二）证据规则缺乏应有的确定性

（三）“同案不同判”现象一定程度存在

（四）部分判决未考虑道德风险和社会成本

四、祛除迷雾：裁判规则的完善

（一）充分关注和准确适用国家政策规定

（二）合理设定和准确适用证据规则

（三）兼顾房屋买卖和借名登记的行为效力

（四）准用委托合同规定促进裁判统一

（五）从社会效果考量权衡各方利益

高息借贷引发的以房抵债合同效力认定

一、高息借贷以房抵债纠纷的类案分析与成因分析

（一）类案分析

1.表现形式

2.纠纷类型

3.纠纷特点

（二）成因分析

二、审判实践中对以房抵债纠纷合同效力的争议

（一）骗贷型的以房抵债纠纷

（二）流质契约型的以房抵债纠纷

（三）转化型的以房抵债纠纷

三、对于以房抵债买卖合同的效力认定

（一）构成无效合同之法条索引

（二）纠纷处理的法律适用

1.骗贷型以房抵债合同纠纷

2.流质契约型和转化型的以房抵债纠纷

（三）例外情形

1.折价协商

2.善意购房人

3.拍卖、变卖

四、处理高息借贷以房抵债案件的建议与对策

（一）借贷债权人——使其“无利可图”

（二）借贷债务人——加大“风险系数”

（三）买卖程序——严控中间环节

未经“民主议定”程序签订的土地对外承包合同效力辨析

一、无效、效力待定抑或有效：认定未经“民主议定”程序签订的土地对外承包合同效力的理论、制度及司法现状

二、所有权归属主体与行使主体的分离：评判未经“民主议定”程序签订的土地对外承包合同效力时需考虑的制度背景

三、约束集体经济组织权利行使的内部管理程序：对“民主议定”程序性质的解读

四、可撤销：未经“民主议定”程序签订的对外土地承包合同效力之界定

五、规则缺失：集体经济组织成员行使撤销权的法律现状

六、亡羊补牢：合同效力司法确认之后的再思考

限制交易规则为何失灵——国有土地使用权转让合同效力的法律经济学解释

一、司法对“开发条件”规则的立场演变

二、“有效说”的实践困境与理论缺陷

（一）规避适用《合同法》第52条第5项规定的理论缺陷

（二）限制解释《合同法》第52条第5项规定的实务偏差

三、“开发条件”下的法益分层与规则定位

（一）土地所有者的法益制约着土地使用权的转让

（二）限制交易规则的法律经济学定位

结　语

财产保险合同纠纷索赔权主体之反思与重塑

一、现实困惑：基于对立法与实践悖离的分析

（一）法律缺位

（二）实证分析

二、问题检视：常见情况总结及现实需求

（一）常见情况汇总

1.非营业用机动车（家庭自用）的实际驾驶人

2.营业用客运机动车（主要为出租车）的实际所有人

3.营业用货运机动车的实际所有人

4.责任保险中受损三者方

（二）现实需求

三、理论探寻：国内外相关理论依据的考察

（一）民事实体法理论

1.合同相对性

2.索赔权主体与保险利益

3.财产保险合同中的受益人

4.请求权：联系与区别

（二）诉讼程序法依据

四、合理路径：对索赔权主体范围进行有限制的扩张

1.保险合同中约定受益人的索赔权

2.其他第三人的索赔权

保险合同不利解释原则之司法适用

一、司法裁判中适用不利解释原则的误区

（一）把握适用位阶的难点

1.案件基本情况和裁判结果

2.案例反映的问题

（二）定性“争议”条款的难点

1.案件基本情况和裁判结果

2.案例反映的问题

（三）明确适用条款范围的难点

1.案件基本情况和裁判结果

2.案例反映的问题

二、正确适用保险合同不利解释原则之探析

（一）不利解释原则的适用位阶

（二）“争议”条款的定性

1.“争议”条款的识别

2.用“疑义”作为确定适用不利解释原则的标准

（三）不利解释原则的适用条款范围

三、完善保险合同不利解释原则之路径

（一）在司法裁判中准确适用不利解释原则

1.要准确识别疑义条款

2.要充分尊重当事人的意思自治

3.做到通常解释原则与不利解释原则并用

（二）从立法层面上完善不利解释原则

建筑公司项目部对外签订合同之效力认定及法律责任承担

一、实证调研的现状分析

（一）审判数据的调查分析

1.案件数量逐年增长

2.合同性质多种多样

3.裁判认定不尽一致

（二）调查问卷的统计分析

（三）特别说明

二、项目部所签合同的效力分析

（一）项目部主体资格之论

（二）合同效力的基本观点

1.基于合同形式的区分

2.基于代理法律制度的基本观点

3.基于商主体谨慎注意义务的观点

4.基于项目部印章的基本观点

（三）项目部所签合同的具体效力分析

1.买卖合同效力分析

2.借款合同效力分析

3.担保合同效力分析

三、项目部所签合同的责任承担

（一）项目部责任承担的法律和现实分析

（二）项目部责任承担的实例评析

1.买卖合同中的责任承担

2.借款合同中的责任承担

3.担保合同中的责任承担

（三）建筑公司及其项目部责任承担的综合观点

实际施工人向发包人主张权利的法律适用与完善

一、据以研究的案例

二、值得探讨解决的问题

1.关于当事人的追加问题

2.关于追加到诉讼中的转包人或者违法分包人的诉讼地位问题

3.关于发包人的责任与转包人或违法分包人应承担的责任有无关联问题

4.关于发包人应承担责任的情形限定问题

5.关于发包人对实际施工人承担责任的其他依据问题

6.关于发包人承担责任的标准问题

三、关于完善《解释》的建议

新时期房地产居间合同双方利益博弈焦点的实证考察

一、基于居间合同理论对利益博弈固有战场的分析

二、基于市场现状对利益博弈新兴变化的再分析

三、基于案件样本对利益博弈现状的实证考察

（一）交易信息的供给与利用

1.如实报告义务和忠实勤勉义务

2.“跳单”问题

（二）交易机会的锁定与挣脱

1.独家委托条款

2.意向金条款

3.违约金条款

4.反“跳单”条款

（三）佣金主张的成就与否定

1.关于合同成立的争议

2.协助办理过户、贷款等事项

（四）佣金数额的限制与突破

1.对佣金超限的处理

2.对佣金计算基准的确定

物业服务合同履行的相关法律问题研究

一、业主在物业服务合同中的主体地位及其义务认定

（一）业主的合同主体地位

（二）业主应承担的主要合同义务

1.交纳物业服务费的义务

2.协助义务

二、物业服务企业的义务范围认定

（一）物业服务企业的主要合同义务

（二）物业服务企业承担义务的扩充

（三）物业服务企业安全保障义务的理解与认定

1.司法解释

2.合同的约定或合同附随义务

3.安全保障义务的限度

三、物业服务合同纠纷司法裁判所涉及的利益衡量与法律解释

（一）利益衡量：合同的履行与业主相关权利的冲突

1.冲突的产生

2.业主撤销权的效力

（二）法律解释：物业服务合同履行中业主抗辩的“正当理由”

1.问题的提出

2.对“正当理由”的认定

三、借贷担保

不动产抵押物转让规则之检讨与构建——以《物权法》第191条为中心的考察

一、现行不动产抵押物转让规则之检讨

（一）主观解释：立法意图的考察

（二）法政策上考量：不动产抵押物转让解释模式之检讨

（三）客观目的论解释：妥当解释模式之探寻

二、不动产抵押物转让规则之妥当的解释方案

（一）不动产抵押权追及力之证成

（二）经抵押权人同意转让之情形的解释适用

1.因抵押权人同意转让而获得转让价金的优先受偿权

2.转让价金优先受偿权与抵押权追及力并存

（三）未经抵押权人同意转让之情形的解释适用

1.“不得转让”之解释

2.买受人代位清偿

三、解释上的最终方案（见下图）

担保型买卖合同纠纷的法理辨析与裁判对策

一、担保型买卖合同的本质

（一）担保型买卖合同本质上是清偿期前的代物清偿预约

（二）担保型买卖与让与担保之比较

二、担保型买卖合同的效力

（一）作为外形的买卖合同是无效的通谋虚伪表示

（二）作为隐藏行为的代物清偿预约因违反法律规定而无效

（三）对相反观点的辩驳

三、基本的审理思路和裁判对策

（一）债权人起诉要求履行买卖合同或赔偿违约金的案型

1.确定诉争买卖合同是否为担保型买卖合同

2.清理当事人之间的债务关系

（二）买卖合同业已履行，债务人或担保人起诉主张确认买卖合同无效的案型

后让与担保：一种新型担保物权的实务处理与制度构造

一、概念引入：后让与担保——交易实践中出现的一种新型担保物权

（一）权利分野：为借款担保而签订商品房买卖合同所形成的法律关系并非合同之债，而是新型担保

（二）性质归属：后让与担保概念的提出

二、效力认定：后让与担保作为一种新型担保物权在司法实践中的意义

（一）后让与担保与物权法定原则并不冲突

（二）后让与担保的效力认定依据

三、实务处理：担保权人不能直接取得担保物所有权以抵偿债务而应进行担保清算

四、制度出路：后让与担保制度的法律构造

（一）后让与担保的设定

（二）后让与担保的效力

1.后让与担保的生效条件

2.后让与担保的实现条件

3.后让与担保对各方主体的效力

（三）后让与担保的实行与消灭

独立性原则在独立保函纠纷审理中的守与变

一、独立保函纠纷审理之惑

二、独立保函纠纷审理之基则：独立性原则的坚守

（一）识别独立保函

（二）区分诉因

（三）厘定管辖

（四）明确有限审查

（五）限制例外

（六）例外标准严苛化

三、独立保函纠纷审理之变数：独立性原则的退让

（一）出于国内利益衡量的退让

（二）出于平衡申请人利益的退让

四、独立保函独立性规则之展望：兼论《征求意见稿》

混合共同担保人内部责任的分担

一、混合共同担保人内部责任分担法律适用难题

二、混合共同担保人内部责任分担困难的成因分析

（一）先诉抗辩权影响担保人之间的责任分担

（二）内部追偿权行使条件不明确

（三）内部份额确定规则缺失

三、混合共同担保人内部责任分担的深度探析

四、混合共同担保人内部责任分担的规则适用

（一）担保人的风险预期是内部责任分担的首要原则

（二）不同担保主体与担保方式组合下内部责任分担的规则适用

1.债务人与第三人担保并存的混合共同担保的内部责任分担规则

2.第三人保证与第三人物的担保并存的混合共同担保的内部责任分担规则

（三）不同担保责任方式及担保额度组合下内部责任分担的规则适用

1.按份混合共同担保的内部责任分担规则

2.连带混合共同担保的内部责任分担规则

3.连带担保与按份担保并存的混合共同担保的内部责任分担规则

混合共同担保之内部追偿权分析及裁判路径展开

一、混合共同担保人间相互追偿权的判断及理由

二、混合共同担保之内部追偿的实现路径

（一）各担保人之责任份额确定方法：均分抑或依比例？

（二）确定混合共同担保人之内部责任份额的基准与时点选择

（三）保证人兼为物上保证人时的责任份额确定

（四）部分清偿时的追偿权与债权人之请求权的顺位

动产“动态质押+第三人监管”模式下权利冲突的解决路径

一、动产“动态质押+第三人监管”之模式设计与权利冲突

（一）动产“动态质押+第三人监管”模式的设计优势

（二）动产“动态质押+第三人监管”模式下的权利冲突

二、动产“动态质押+第三人监管”模式下质权构成的要件

（一）质物流动是否符合动产质权之质物特定要件：随着质物的出旧补新，旧存质权不断丧失，新设质权不断产生，但任一时点的质物内容始终明确具体

（二）质权银行委托物流企业原地监管质物是否符合动产质权之质物占有要件：间接占有人质权银行凭藉直接占有人物流企业的他物控制与他主介绍，能够实现质物留置与质权公示

三、动产“动态质押+第三人监管”模式下权利冲突的原因

（一）间接占有人（质权银行或托盘企业）委托的物流企业以“报表式监管”放弃直接占有，使直接占有回归于提供监管场地的出质企业或其委托仓储的第四方企业，构成实质上的占有改定

（二）间接占有人（质权银行或托盘企业）委托的物流企业虽然直接占有，但作该间接占有人以外的别主认可

四、动产“动态质押+第三人监管”模式下权利冲突的裁判思路

（一）以直接占有人（物流企业）作他人质物控制与质权介绍的范围，识别质权的标的

（二）以直接占有人（物流企业）作他人质物控制与质权介绍的指向，识别质权的归属

（三）以直接占有人（物流企业）作他人所有物控制与所有权介绍的指向，识别多重所有权转让中后重转让的归属（托盘企业能否取得所有权）以及首重转让的对抗力（托盘企业取得的所有权能否对抗质权、破产债权、查封债权、申请执行分配债权等）

五、动产“动态质押+第三人监管”模式下权利冲突的裁判方法

（一）如何识别并固定直接占有人他物控制与他主介绍的内容

（二）如何识别或排除潜在的权利冲突

破产清算中担保物权实现的限制

引　言

一、《破产法》清算程序对担保物权实现的承认与限制

（一）高调宣示：对担保物权效力的承认

（二）语焉不详：对担保物权实现的限制

1.担保物保全和执行的中止——时间上的限制一

2.对担保物权优先受偿的限制——时间上的限制二

3.对担保物权个别受偿的限制——方式上的限制

二、国外破产法对担保物权实现的限制性规定

（一）实现主体上的限制

（二）实现时间上的限制

（三）实现方式上的限制

三、担保物权在民法体系下与破产法限制下实现的不同

（一）实现的主体不同

1.清晰明确：民法体系下的实现主体

2.难以判断：破产法限制下的实现主体

3.价值衡量：破产法限制下的实现主体一般应为管理人

4.规避风险：特殊情形下实现主体不宜一律确定为管理人

（二）实现的时间不同

1.引而不发：能动的起点不同

2.一触即发：启动的时机不同

3.优先受偿：限制消除之时的顺位保障

4.衡平顺位：法院现实考虑下的无奈之举

（三）实现的方式不同

1.适用程序不同：协商不成需以诉讼为之

2.部分（单独）变现与整体变现不同：关乎清偿比例和生产力留存

结　论