北航法学20周年纪念文集电子书

编者前言

第一编 民法学与民事诉讼法学

《侵权责任法》的基础构建与主要发展

一、《侵权责任法》的立法任务

二、《侵权责任法》的价值取向

三、《侵权责任法》的体系结构

四、《侵权责任法》的制度发展

（一）受保护权益的扩展和侵权法保护范围的发展

（二）责任承担方式的细化和损害赔偿规则的发展

（三）多数人侵权规范的丰富和多数人侵权规则的显著发展

（四）过错责任制度的调整与医疗损害责任重点类型的系统发展

（五）危险责任制度的变化和各种具体类型的系统发展

（六）对第三人造成损害的责任及有关责任主体特殊责任的系统发展

五、《侵权责任法》的完善

（一）关于价值定位

（二）关于体系结构

（三）关于侵权立法保护范围

（四）关于过错侵权责任的制度规范

（五）关于危险责任的制度规范

（六）关于对第三人造成他人损害责任的制度规范

（七）关于规范技术

法律移植与融合中的“鸡尾酒论”

一、国外法律文化的移植、借鉴与中国特色的塑造——易于立论但难以操作的命题

二、对待国外法律文化的应然态度与至高境界——移植中有取舍、借鉴中有创新

三、法律的制定、立法质量的优劣评判与鸡尾酒的调制和品味

“知识产权”——民法学之殇

一、问题的提出

二、INTELLECTUAL PROPERTY本义探源

（一）INTELLECTAL的语义分析

（二）PROPERTY的语义分析

（三）INTELLECTUAL PROPERTY的语义分析

三、“知识产权”的消极影响（一）

（一）“知识产权”的由来

（二）“知识产权”定义难

（三）权利、客体混淆

（四）更改法律文本

（五）冲击传统民法理论

四、“知识产权”的消极影响（二）

五、结束语

民用航空器事故调查报告证据法效力

一、概述

二、调查报告的证据属性

（一）调查报告不属于法定证据种类

（二）调查报告属于由行政性主体认定的大概率性事实

三、调查报告的证据效力及适用

（一）调查报告并非免证事实

（二）调查报告可被反证推翻

（三）调查报告的证明力

遗产管理制度的设立基础和体系架构

一、遗产管理制度的内涵

（一）遗产管理制度是公平有序地管理分配遗产的综合性制度

（二）现行继承法中的遗产保管和遗嘱执行制度不能替代遗产管理制度

二、遗产管理制度的设立基础

（一）遗产的总括性和可变性

（二）遗产管理人的中立性和专业性

（三）遗产的完整性和安全性要求

三、遗产管理制度的体系架构

（一）遗产清算是遗产管理的开始程序

（二）遗产保全是遗产管理的重要内容

（三）编制遗产清册是遗产完整性和安全性的重要保障

（四）公示催告是确定遗产归属的有效程序

（五）遗产破产程序是对遗产债权人的特别保护

（六）遗产管理人是遗产清算程序和遗产破产程序的推动者

英美法上的冷冻胚胎案

一、引言

二、前胚胎、冷冻胚胎、胚胎和胎儿的界分

三、胚胎在医学和法律上的地位

（一）主体说

（二）客体说（财产说）

（三）中间体说

（四）冷冻胚胎的地位：立法机关的任务？

四、冷冻胚胎的继承权问题

五、有关冷冻胚胎的主要处置模式

（一）英国

（二）澳大利亚：Rios夫妇事件

（三）美国

六、结束语

知识产权权利冲突之命题解构

一、知识产权权利冲突研究文献梳理

（一）研究萌芽阶段：20世纪80年代末到90年代初期

（二）研究发展阶段：20世纪90年代中末期

（三）研究深化阶段：2000年以来

二、知识产权权利冲突概念界定

（一）客体同一说

（二）边界模糊说

（三）民事纠纷说

（四）权利冲突否定说

三、知识产权权利冲突与相近概念比较

（一）知识产权权利冲突与知识产权法律冲突

（二）知识产权权利冲突与知识产权侵权行为

四、知识产权权利冲突作为法律现象的利弊分析

（一）知识产权权利冲突的积极意义

（二）知识产权权利冲突的消极影响

五、结语

民事法律关系内容的三位一体理论

一、民事法律关系内容的三位一体理论

（一）三位一体论的基本内容

（二）基本理论的几个结论

（三）两点推论

二、民事责任与私法自治

（一）私法自治的含义

（二）私法自治的表现

（三）私法自治的危机

（四）民事责任与私法自治

三、民事责任与民法的权利法性格

（一）民法从责任法、义务法到权利法的演变[37]

（二）民法权利法的含义

（三）民事责任与民法的权利法性格

四、民事责任与中国民法典的制定

（一）理论重整

（二）法律架构：立法建议

未成年人民事诉讼若干问题研究

一、检察机关应拓宽参与未成年人民事案件的渠道

（一）国外及我国台湾地区做法

（二）我国现状及须完善之处

二、建立完善的未成年人监护权变更程序

（一）家庭功能不饱满甚至缺失导致未成年人得不到很好的监护，监护不力时，缺乏追究刑事责任的规定

（二）被委托监护人的监护能力无法保障，缺乏监督手段

（三）监护人落实程序漫长，指定监护人作为法院裁定监护人的前置程序不合理

（四）监护监督机关不力，没有明确规定监护监督人

（五）临时监护以及撤销监护权应与司法程序相衔接

（五）建立完善的监护人变更的特别程序

三、家庭案件的管辖应考虑未成年人的住所地

（一）亲子关系案件的管辖

（二）追索扶养费案件的管辖

（三）涉及有未成年子女的婚姻案件的管辖

四、认诺、舍弃、自认、和解受到限制，法院得斟酌当事人所未提出的事实

五、家庭案件审理中对未成年人保护的具体措施

我国侵权法上完全赔偿原则的证立与实现

一、引言：现状与问题

二、完全赔偿原则的证立

（一）完全赔偿原则的一般性证立

（二）立基于我国侵权法的立法和实务的特殊证立

三、完全赔偿原则的具体化

（一）受害人所遭受的可赔偿的损害，只要与权益侵害之间存在因果关系都应当获得赔偿

（二）在确定损害赔偿的范围时，不考虑加害人的过错程度，也不考虑当事人的经济状况和其他因素

（三）受害人不能因损害赔偿获得额外的利益

四、结语

网络购物标价错误的法律规制

一、现有案例及主要观点

二、“要约”抑或“要约邀请”——网站标价页面的性质

（一）教义学进路的检视

（二）问题类型及价值判断之正当性

三、缔约过程的特别规制——格式条款与自动回复

（一）购物网站规则的相关规定及其效力

（二）网站自动回复与卖方缔约特别义务规范

四、标价错误与“重大误解”

五、余论

第二编 商法学与经济法学

公司董事的勤勉义务标准研究

一、董事勤勉义务的含义与功能

二、董事勤勉义务标准的国际比较

（一）美国模式：宽松的一般勤勉标准

（二）英国模式：一般勤勉标准

（三）德法模式：严格勤勉标准

（四）日本模式：折中的严格勤勉标准

三、中国公司法中董事勤勉义务标准规定的欠缺与完善

“弹性退休制”启示

德国劳动法中的解雇保护制度

一、解雇的概念和法律性质

（一）概念辨析：解雇为“合同终止”之下位概念

（二）解雇之法律性质：形成权之一种

（三）解雇之基本分类：正常解雇和非常解雇

二、解雇保护机制之一：解雇无效之一般条款

三、解雇保护机制之二：报告和许可制度

四、解雇保护机制之三：《解雇保护法》

（一）《解雇保护法》及其适用

（二）社会正当理由

（三）社会选择原则

五、解雇保护机制之四：解雇保护诉讼和解雇补偿金制度

（一）解雇保护诉讼制度

（二）解雇赔偿金制度

六、结束语

应对恐怖主义的保险机制研究

一、中国保险业对待恐怖袭击风险的现状与问题

二、主要西方国家的恐怖风险保险制度

（一）美国

（二）英国

（三）以色列

（四）其他西方国家的恐怖风险保险制度

三、恐怖风险保险问题探析与解决路径的选择

（一）对恐怖风险保险问题的再认识

（二）关于政府介入恐怖风险保险的争论与选择

四、对中国恐怖风险保险的再思考

合同自由的实现

一、供用电合同发挥作用的制度背景：电力市场改革

二、供用电合同与契约自由

三、实然的契约自由：供用电合同充分作用的机制

四、结论

论近代中国公司立法中商会的角色与作为

一、现代性：商会参与立法的素质与能力

二、“辅商政”：政府对商会的职能定位

三、与官博弈：公司立法过程中商会的作为

（一）清末商会的自拟商法活动

（二）北京政府时期商会的立法参与活动

（三）南京政府时期商会的立法参与活动

四、结语

反思《破产法》对合同的处理

一、引言

二、《破产法》第18条的立法目的

（一）为何必须设置《破产法》第18条？

（二）为何采用解除模式而非拒绝履行模式？

（三）为何只赋予管理人以合同选择权而非合同相对人？

三、关于继续履行合同

（一）关于《破产法》第42条第1款第1项对合同相对人的权利的处理

（二）关于给付为可分的情形中对合同相对人的权利的处理

（三）关于《破产法》第18条第2款对合同相对人的不安抗辩权的处理

四、关于解除合同

（一）关于是否恢复原状以及如何处理合同相对人由此产生的权利

（二）关于《破产法》第53条对合同相对人的损害赔偿请求权的处理

五、结语：《破产法》现行规定的完善

人寿保险合同解除权行使中的利益平衡

一、寿险保单的财产属性与寿险合同的解除权归属

（一）寿险保单财产性的法律分析

（二）寿险合同的解除权主体

二、寿险合同解除权与合同效力维持利益的冲突

（一）寿险合同的解除与现金价值的返还

（二）寿险合同的解除与保险金期待利益的丧失

三、投保人的法定解除权及其利益平衡

（一）投保人法定解除权的含义和来源

（二）投保人行使解除权的例外情形

四、寿险法律关系当事人对投保人解除保险合同的利益平衡

（一）被保险人对投保人解除保险合同的利益平衡

（二）受益人对投保人解除保险合同的利益平衡

五、其他主体解除人寿保险合同的利益平衡

（一）被保险人是否有权解除寿险合同

（二）投保人死亡后寿险合同的解除

Judicial Independence or Government Intervention？The Law Makers and Users of Environmental Courts in China

Judicial Independence and Court in China

Specialized Environmental Courts and Pubic Interest Litigations

Case One：Xi'an （Shaanxi Province）

The Context and Rationale

Implementing Rules and Users of the Court

Case Two：Guiyang （Guizhou Province）

The Context and Rationale

Implementing Rules and Users of the Court

Case Three：Wuxi （Jiangsu Province）

The Context and Rationale

Implementing Rules and Users of the Court

Case Four：Kunming （Yunnan Province）

The Context and Rationale

Implementing Rules and Users of the Court

Conclusion

Bibliography

证券投资基金纳税主体资格辨析

一、证券投资基金的纳税主体之争

（一）制定法梳理

（二）税收政策评析

二、证券投资基金的法律地位和纳税主体资格分析

（一）证券投资基金的法律地位

（二）证券投资基金的纳税主体资格

三、证券投资基金课税之纳税环节与纳税主体

（一）证券投资基金课税之纳税环节

（二）证券投资基金课税之纳税主体

四、结论

第三编 宪法学与行政法学

合宪性解释之反思

一、合宪性解释还是基于宪法的解释（Die verfassungsorientierte Auslegung）？[10]

（一）有差别说

（二）无差别说

（三）折中说

（四）笔者的观点

二、合宪性解释到底是宪法解释还是法律解释？

（一）合宪性解释不是法律解释

（二）合宪性解释是宪法解释

三、普通法院能否从事合宪性解释？

（一）支持说

（二）反对说

（三）笔者的观点

四、合宪性解释的界限

（一）合宪性解释的功能法界限

（二）合宪性解释与合宪性续造

五、结论

执中行权的宪法比例原则

前言：从基本权利的审查基准谈起

一、比例原则的基本内涵

二、多元审查基准的基本内涵

三、单一空洞 vs 精细翔实？

四、“执中行权”与“理一分殊”是比例原则的核心精神

五、比例原则与类型化的关系

六、对必要原则与目的审查的认识误区

七、结论：普遍性与特殊性的统一

英国不成文宪法的观念流变

一、“宪法律—宪法惯例”分类结构下的不成文宪法

二、宪法惯例的从属性

三、成文法—不成文宪法

四、宪法典与不成文宪法

五、结语

英国议会主权的思想史演变

引言：如何理解英国宪制？

一、从柯克到布莱克斯通：普通法学者的“政治成熟”

二、从白芝浩到戴雪：英国“议会主权”的学术法典化

三、二十世纪以来的发展：詹宁斯与汤姆金斯的接力

瑞典信息公开原则的诞生与演进

一、信息公开原则的规范基础

二、1766年信息公开原则的政治背景与思想渊源

（一）“自由年代”竞争性政治的发展

（二）启蒙时代的思想渊源

（三）东方“理想国”的榜样

（四）“公共领域”的形成

三、信息公开原则的重新确立与巩固

（一）1772年至1809年：规范的降级

（二）1809年及以后：宪法地位的重新确立与现代化

四、信息公开制度的演进与最大化公开模式

（一）信息公开制度的演进

（二）最大化的公开模式

（三）问题

五、结语：走向多元的信息公开

第四编 刑法学与刑事诉讼法学

轻罪、重罪之法定界分

一、以法律规定罪之轻重：域外的经验和启示

（一）世界主要国家法律规定撮要

（二）世界主要国家之经验和启示

二、以法律规定罪之轻重：对中国的现实意义

（一）犯罪观念方面的意义

（二）刑事政策方面的意义

（三）刑事立法方面的意义

（四）刑事法律方面的意义

三、轻罪与重罪的具体界分

（一）轻罪与重罪的划分对象

（二）轻罪与重罪的划分标准

信息时代刑事司法的发展与思考

一、信息时代刑事司法实践出现的新变化

（一）数据共享与深度应用

（二）信息交互平台大量出现

（三）信息化、数字化的办案方法与证据形态

（四）人工智能的探索与尝试

二、新变化与刑事司法基本理念的碰撞

（一）控制犯罪与保障人权的平衡点

（二）刑事诉讼构造视角下再检视

三、信息时代刑事司法制度之未来展望

论反对自我归罪权

一、反对自我归罪权的内涵

（一）犯罪嫌疑人、被告人反对自我归罪权的内涵

（二）证人反对自我归罪权的内涵

二、反对自我归罪权的价值

（一）赋予犯罪嫌疑人反对自我归罪权的价值

（二）赋予被告人反对强迫自证其罪权的价值

（三）赋予证人反对自我归罪权的价值

三、反对自我归罪权的起源和发展

（一）反对自我归罪权的起源

（二）反对自我归罪权的发展

四、反对自我归罪权在我国的现状

五、反对自我归罪权在我国的未来

（一）反对自我归罪权的制度化

（二）赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权

（三）确立证人作证豁免制度

从因果支配走向客观归责

一、问题的提出

二、不作为犯的归因

三、从因果关系走向支配关系

（一）德国学者的观点

（二）日本学者的观点

（三）我国学者的观点

（四）评价

四、从因果支配走向客观归责

五、结语

犯罪构成体系的中国之道

一、引言

二、传统思维方式与犯罪理论体系的形成

（一）思维方式与理论体系的关系

（二）论述范围的界说

（三）传统思维方式的差异与犯罪构成体系的构建

三、犯罪构成理论体系的中国道路

（一）法律思维方式与犯罪构成理论体系

（二）犯罪构成理论体系的中国道路

反对恐怖主义的四种基本模式

一、刑事诉讼模式

二、治安处分模式

三、战争模式

四、驱逐模式

五、我国反恐模式的选择

论犯罪中止自动性判断中的三大基本问题

引言：问题的界定

一、中止自动性判断的对象：外在事由还是对外在事由的表象

二、中止自动性判断的方式：心理主义还是规范主义

三、中止自动性判断的基准：行为人基准还是一般人基准

互联网时代个人数据概念重构及保障性规范探索

一、引言

二、互联网语境下“个人数据”的概念重构

三、互联网语境中个人数据可能遭受的侵害

（一）数据监听监控

（二）数据存留

（三）数据公开或披露

四、互联网语境中个人数据的保障性措施

（一）干预个人数据的正当化事由与比例原则

（二）具体保障性措施的构建

五、结语

论非法证据排除的继续效力

引言

一、非法证据排除继续效力的提出

（一）直接适用非法证据排除规则模式的弊端

（二）毒树之果模式的检讨

（三）证据使用禁止的放射效力模式的反思

（四）小结

二、非法证据排除继续效力的判断标准

（一）侦查人员非法讯问时的客观违法形态

（二）侦查人员非法讯问时的主观违法情形

（三）稀释的程度

三、非法证据排除继续效力的证明责任及证明标准

（一）继续效力的证明责任

（二）继续效力的证明标准

四、非法证据排除继续效力的适用范围

（一）超越强制性排除与裁量性排除

（二）继续效力适用于所有言词证据

（三）继续效力不适用于实物证据

五、结语

第五编 国际法学与航空航天法学

航空航天技术与知识产权

一、航空航天技术概述

二、规范航空航天活动的法律法规、条约、公约

（一）国内航空法（national air law）

（二）国际航空法（international air law）

（三）调整外层空间活动的条约、公约

（四）国家航天法的立法实践

三、航空航天技术与专利权

四、航空航天技术与商业秘密

五、航空航天技术与商标权

六、航空航天技术与著作权

（一）职务作品与非职务作品

（二）撰写和发表论文、专著与保密

七、航空航天技术与集成电路布图设计权

八、航空航天技术与其他科技成果权

我国民用无人机监管制度研究

一、无人机的法律概念

（一）无人机的定义

（二）无人机系统的构成

（三）无人机的分类

二、我国无人机产业发展现状

三、我国有关民用无人机的法律法规体系

（一）民航法律

（二）民航法规

（三）民航规章及其他政府部门规章

（四）不属于民航法律、法规和规章的规范性文件

四、我国现行民用无人机监管制度：现状与问题

（一）无人机的国籍登记与适航管理

（二）无人机的研制、销售、使用与出口管理

（三）无人机的运行管理

（四）无人机的空中飞行管理

（五）无人机驾驶员与培训机构的资质管理

（六）无人机的频率管理

五、我国无人机监管制度存在的不足及完善建议

（一）无人机的国籍登记处于空白地带

（二）缺乏系统完备的无人机适航管理规定

（三）民用无人机的技术标准不健全

（四）无人机的空域管理尚处于摸索阶段

（五）无人机用于通用航空业务的规定有待落实

（六）部际协商和沟通机制尚未建立

论欧盟法对仲裁协议效力保障之弱化

前言

一、禁诉令对仲裁协议效力的保障作用

（一）支持禁诉令的依据

（二）禁诉令的弊端

二、West Tankers案及其判决对仲裁协议效力的影响

（一）《布鲁塞尔条例》是否适用于关于仲裁协议效力的争议

（二）禁诉令是否构成对欧盟“相互信任”原则的违反

三、欧盟修改《布鲁塞尔条例》中关于仲裁规定的最新动向

（一）关于《布鲁塞尔条例》在成员国适用的报告（简称Heidelberg报告）[22]

（二）欧盟委员会修改《布鲁塞尔条例》的绿皮书

四、结语

论建构主义维度的国际软法研究及其方法论建构

一、国际软法现象及其研究路径

二、建构主义方法论下的国际软法本体维度

（一）国际软法的创制

（二）国际软法的效力扩张

（三）国际软法的国内实现

三、国际软法研究的方法论构建

The emergence of space resources utilization laws：is a new rule of customary law on the rise？

Ⅰ.Introduction

Ⅱ.International space law and space resources utilization laws

Ⅲ.Customary international law：main elements and identifica-tion criteria

Ⅳ.The role of custom in international space law

Ⅴ.Appropriation and utilization of space resources：is a new rule of customary law on the rise？

Ⅵ.Concluding remarks

欧盟伽利略全球卫星导航系统的法律问题研究

一、伽利略全球卫星导航系统的管理模式

（一）“公私合作管理模式”的破产与“公共管理模式”的诞生

（二）伽利略系统管理与运作机构

二、立法在伽利略系统管理中的作用

（一）立法确立伽利略系统发展规划

（二）立法构建伽利略管理体系

（三）搭建欧盟全球卫星导航国际合作网络

三、伽利略全球卫星导航系统的法律问题

（一）国际组织的国际赔偿责任

（二）欧盟的豁免权及外交特权

（三）民事责任

四、对中国的启示

第六编 法理学与法史学

中国古代重大疑难案件的解决机制研究

一、解决机制之一：重大疑难案件的奏谳制度

二、解决机制之二：选拔高素质司法官员，依靠法官的智慧来裁决

三、解决机制之三：广泛征询各方面的意见，集中全社会的法律智慧来裁决

四、解决机制之四：疑罪从轻和疑罪收赎制度

中国“法自然”观与西方“自然法”说比较

一

二

三

四

五

论指导性案例的效力

一、导论

二、认知理解与政策工具的层次区分：方法论的初步交待

三、指导性案例“事实上的拘束力”

四、指导性案例的“准法律权威性”

五、积极的和消极的“事实上的拘束力”说

六、同案同判可能是司法的构成性义务吗？

七、同案同判与司法的性质

八、附论：兼谈过渡时期的法理学研究

通往司法的法理学

一、问题的提出

（一）法理学研究中的宏大叙事与文本主义倾向

（二）司法实践中的“法律形式主义”

二、中国情境下“立法者的法理学”

（一）当前法理学的“立法者”立场

（二）中国法理学面临的困境

三、通往司法的法理学

（一）超越传统司法推理模式

（二）迈向现实主义的法理学

四、余论

孝道立法的调查与思考

一、调查的基本情况

二、不孝现象的原因分析

（一）孝道沦落是人类本性释放的必然结果

（二）法律约束的淡化是导致孝道沦落的重要原因

（三）对孝缺乏激励及对不孝缺乏惩罚是孝道沦落的法律制度原因

三、传统孝道的扬与弃

（一）孝的基本内涵

（二）现代人对孝的理解

四、孝的现代意义

（一）孝是建设和谐社会的需要

（二）孝是重建社会道德的需要

（三）孝是解决中国养老难题的需要

（四）孝是争夺国际话语权、提升中国国家软实力的需要

五、孝道重建的法律建议

（一）刑法应设立“不孝罪”

（二）继承法应增加对子女继承权的限制

（三）民事诉讼法的修改

（四）劳动法的修改

（五）婚姻法的修改

（六）国家公职人员法律的修改

六、结论

传统与维新

一、中国传统家制的特性

（一）家制产生、发展并长期存在的原因

（二）中国传统家制的功能及流弊

二、清末修律对中国传统家制的维新

（一）《大清现行刑律》之民事部分中的家制

（二）《大清民律草案》[12]中的家制

三、清末变革客观促进新秩序的建立

知识产权全球化：现代转向与法理反思

一、历史机器：现代知识产权的诞生

（一）古典知识产权的英雄天才论预设

（二）古典知识产权的双重范式危机

（三）知识产权的现代转向

二、从原子到比特：互联网革命与当代知识产权

（一）互联网革命对法律世界的冲击

（二）从“英雄时代”到“资本时代”的知识产权

三、全球知识产权美国化：谁之正义性？

（一）哈耶克的知识产权批判：新自由主义迷思

（二）信息封建主义：匿名的圈地式所有

（三）知识产权跨国垄断：从GATT到WTO

（四）新贸易霸权：全球知识产权美国化

四、全球信息化：知识产权与新法律秩序

（一）差异性创新：知识产权与法律客体

（二）后风险社会：知识产权与法律时间

五、知识产权全球化背景下中国的战略抉择

（一）借鉴与反制：知识产权的美国战略

（二）发展与突围：知识产权的中国战略